退職後の従業員による営業秘密の不正使用・開示に対する法的対抗手段としては、不正競争防止法、労働契約上の守秘義務および競業避止義務があります。
１．不正競争防止法
不正競争防止法は、営業秘密の保護を主要な目的とする法律ですが、営業秘密の保護が退職従業員に対して講じられると、それは職業選択の自由（憲法第２２条第１項）と抵触することになります。
退職従業員は、前の企業で取得したノウハウやスキルを活かして転職したり、自ら競争企業を設立することが多いからです。営業秘密が知的財産として法的保護に値することは当然ですが、同時に、職業選択の自由という法律上の価値との調整が求められることになります。営業秘密はきちんと保護するが、職業選択の自由への影響が生じないように配慮する必要があります。
不正競争防止法は、「不正の目的で」営業秘密を使用・開示する行為を定めています。その趣旨は、従業員が信義則上の守秘義務を負うことを認める点にあり、この結果、従業員は在職中はもとより、退職後も信義則上当然に守秘義務を負うことになります。営業秘密を不正の目的で使用・開示する行為が不正競争ですが、その有無は、従業員の地位・職務・秘密の重要性、使用・開示の態様などの要素を総合して判断されることになります。
２．退職後の守秘義務
まず、退職後の守秘義務の根拠としては、労働契約終了後の義務であることから、契約上の明確な根拠（守秘義務契約、秘密管理規定など）が必要となります。一方、守秘義務の要件は、不正競争防止法上の「営業秘密」より緩やかに解され、その要件を満たさない秘密やノウハウにもおよぶ義務として設定できるものです。また義務違反の要件としても、不正の目的という主観的要件は求められず、秘密等を使用・開示すること自体が守秘義務違反を構成すると解されます。
３．退職後の競業避止義務
守秘義務と似て非なる義務が競業避止義務です。守秘義務が営業秘密の侵害のみを禁止する義務であるのに対し、競業避止義務は、退職従業員の職業活動自体を規制する義務であり、職業選択の自由との抵触が高いものです。したがって、ここでは営業秘密の保護と職業選択の自由との調整が強く要請されるところです。
まず、競業避止義務の根拠として、明示の合意または就業規則等の明確な根拠が必要となります。また義務の要件についても、職業選択の自由を考慮して厳格な要件が必要で、従業員の地位・職務内容、秘密保護の重要性、就業制限の対象職種・期間・地域、代償の有無などを総合して、競業避止義務の有効性が判断されることになります。
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